关于当前形势下处理违法建筑的

法律意见书

当前，全国各地集中开展对违法建筑的处理整治活动，商丘打击双违工作工作也在如火如荼地进行中。新城办事处所辖区域由原来的城市郊区转化为城中村又升级为城市核心腹地，在这一城市化进程中，城市形象日新月异，高楼大厦鳞次栉比，人民群众生活水平、居住条件显著提高，但随之产生的违法占地、违法建筑也成为发展进程中的不和谐音符。这一现象非我们独有，这是城市化进程中的怪胎，世界各地慨莫能外。根据李书记、李主任安排，现就当前形势下处理违法建筑工作提出如下法律意见，请领导予以参考。

一、违法建筑的概念和种类。执法实践中所指的违法建筑，是指违反国家关于建设管理的各项法律规定而修建的建筑物和构筑物，主要指以下八种建筑：（1）未取得规划许可证而擅自施工的工程；（2）应取得而未取得施工许可证擅自施工的工程；（3）在批准期满后仍不拆除的一些临时建筑；（4）在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台等处擅自搭设的附属建筑物；（5）未经批准在人行道、马路边、公共绿地内搭建的固定售货亭（棚）；（6）未经批准占用过道、人行道、巷道、楼梯修建的房屋及其他设施；（7）私人在城市擅自占用国有土地和在农村非法占用集体土地新年修建和扩建的建筑物；（8）擅自占用城市绿化用地和在城市公共绿地内建成的建筑物及附属设施。

结合新城办事处实际，现阶段重点打击的对象应当是正在进行的上述第（1）、（4）、（7）种违法建筑。打击面过大，有可能触及太多人的利益，导致执法受阻甚至引发不良反应。

二、对违法建筑的处罚手段及执行。

对违法建筑的管理，难在处罚的作出与执行。这一问题的行政处罚必须依照《城乡规划法》和《行政处罚法》等法律法规执行，其核心问题是处罚的执行必须规范。对违法建筑的处罚手段在城市是责令停止建设、限期改正、除建设工程造价5%以上10%以下的罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入并处10%以下罚款这几种，在农村只有责令停止建设、限期改正、拆除这三种。

限期拆除是其中最严厉的手段，但并不是唯一的、别无选择的手段，滥用强制拆除会使政府的形象受到损害，影响社会稳定。但是，如果对依法需要强制拆除的违法建筑不及时强拆，同样是检验城市政府执法能力的尺子，同样会损害政府形象。对此我认为，强制拆除一定要慎用，不得已要用时必须及时果断周全地采用。

执行措施的合法与合理，关系到执法的最终效果，而我国重实体轻程序的思想根深蒂固，由此产生许多问题。目前，对违法建筑的强制拆除分为行政强制执行、法院强制执行、城管执法现场拆除三种。行政强制执行是指县级以上人民政府依照法律规定，对已生效的限期拆除决定，当事人不自动履行，应当责令有关部门组织相关执法队伍在政府的直接指挥和相关部门的配合下实施强制拆除。法院强制执行是指违法建筑已依法确认并按程序做出了限期拆除的行政处罚之后，当事人不自动拆除，又没有在法定期限内提出行政复议或行政诉讼，原作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。城管执法（包括规划土地住建等部门）现场执行是指在日常进行的城管执法工作中，如遇上当事人搭建的规模较小的违法建筑，在当事人同意的情况下，执法机构可以现场执行，予以拆除。

目前最常使用的现场拆除虽有法律依据，但普遍存在程序违法的问题，剥夺了当事人陈述、申辩、听证、复议、诉讼等权利，也没有经过县级以上人民政府组织实施。同时，强制拆除的合理性也不容忽视，行政执法应符合社会公共利益，维护社会公平，自由裁量应符合法律规定的特定目的，应出于善良动机，应充分体现公正、仁爱、扬善惩恶的社会基本道德准则。

三、拆除违法建筑的一般程序。

对违法建筑进行界定并予以拆除是一种十分严厉的行政处罚，务必慎用。无论是调查、作出决定，还是执行，都必须按法律规定办事，程序与实体并重。除现场执行可以按简易程序拆除外，其余的都必须适用一般程序。

立案程序。立案条件是：有明确的产权人、使用人、投资人或保管人；有违法城乡管理法律法规的事实和证据；属于本执法机关管辖范围（应是行政执法部门，办事处不是执法主体）；依法应给予强制拆除行政处罚。立案时应当填写立案审批表，经过内部审批。

调查程序。调查人员不得少于两人，要出示执法身份证件，调查应当全面客观公正，对主要的违法情况、房屋状况、历史原因或现状、认识态度以及社会影响等方面的违法事实、证据进行调查核实，制作调查笔录、现场检查记录或现场勘验笔录，收集权属证书、审批文件等相关书证，提取物证。

处理程序。案件调查终结，承办人应制作案件审批表，连同调查报告和案卷上报审批。根据不同情况，分别作出处罚决定。对违法事实不成立或违法行为轻微的，不予处罚；对不需要拆除的违法建筑，应当告知当事人限期改正（包括补办手续、罚款等措施）；对应作出拆除决定的，应依法书面告知当事人有陈述、申辩、听证的权利，对当事人要求听证的，举行听证会；法制部门应当审核卷宗材料，提出处罚意见，报负责人审批，然后出具行政处罚决定书。

送达与执行程序 。送达原则上要直接向违法行为人送达，拒绝签收的，留置送达，但应当由两人以上证明，下落不明的或权属不清的公告送达。送达后作出处罚决定的机关可以选择向法院申请强制执行，也可以选择给政府回报，由政府组织强制拆除。

强制拆除。强制拆除前，行政主管部门向被拆除人发出书面告诫，敦促自行拆除，经告诫仍不拆除的，发出强制拆除决定书，并向当事人宣读或送达，检查被拆除的房屋，做到人清物清，人房隔离。对被拆除人的其他财产，由公证机关进行现场公证，登记保存，禁止被拆除人及无关人员进入拆除现场，确保不发生被执行人受伤、自伤事件。在强制拆除过程中，如发生意外事件或当事人确有正当理由或当事人同意自行拆除，应立即停止强制拆除。

四、应重点把握的几个问题。

一要查清违法的原因。违法建筑的形成既有历史原因，也有现实原因，既有群众的责任，也有政府的责任。一些职能部门不履行法定职责，对该发证的不发证，该审批的不审批，或者借审批之名行敛财之实，使得老百姓不知道该找谁办，不知道该怎么办，不知道该承担什么费用，无奈之下未批先建，这部分违章建筑量不算太小。对此主要应通过责令补办手续、缴纳罚款进行解决。

二要查清违法的动机。有些人是为了获得高额的拆迁补偿而违法建设，有些人是为了牟取私利擅自开发住宅赚钱，有些人是为了自己居住而无证建房，不同的动机其主观恶性不同，也应使用不同的手段加以制止。

三要区分正在进行的违法建设和已经完成的违法建设。将正在进行的违法建设作为打击的重点，对已经建成的违法建筑，不得现场拆除，应当按程序作出处罚决定，在法院或县级以上政府的主导下完成拆除。

四要明白拆除不是唯一措施，是最后一道防线，能通过其他措施消除影响的尽量不要采用强制拆除的措施。必须拆除的必须控制好局势，一旦发生自杀事件肯定会造成不良社会影响，甚至要追究领导责任。

五要认识到办事处不是处罚主体，也不是执行主体，只能受政府指派配合强制拆除，办事处不能自行处理、更不能自行拆除违章建筑，否则属于无权执法，要承担民事赔偿责任和行政责任。

新城办事处法律顾问

河南华豫律师事务所律师     刘刚

二〇一一年十月二十一日