邢某代理意见

审判长、审判员：
    做为中华联合财产保险股份公司商丘中心支公司上诉邢卫峰等机动车交通事故责任纠纷一案上诉人的代理人，围绕合议庭总结争议焦点，现发表如下代理意见：

一、本案应当适用09版的《保险法》还是02版的《保险法》？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》第一条　保险法施行后成立的保险合同发生的纠纷，适用保险法的规定。保险法施行前成立的保险合同发生的纠纷，除本解释另有规定外，适用当时的法律规定；当时的法律没有规定的，参照适用保险法的有关规定。

本案事故发生在2008年1月6日，报案时间为2008年1月6日，保险合同成立于2007年10月15日，第一次诉讼时间为2009年5月31日，根据法不溯及既往的原则，及上述解释的规定，本案应当适用旧《保险法》（2002年）。

一审法院适用的法律依据为《保险法》第65条第一款系适用法律错误。

二、被上诉人能否直接以上诉人为被告请求保险赔偿金？

代理人认为保险公司不应直接作为被告并直接判决保险公司承担对赔偿权利人的损害赔偿责任。理由如下：

（1）、从《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定看，保险人对交通事故的受害人没有直接赔偿的义务。一审法院之所以判决上诉人承担赔偿责任是依据《道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。

《道路交通安全法》第七十六条对于如何赔偿，赔偿的具体对象是谁？并没有明确规定。在第十七条作出授权——“具体办法由国务院规定。”国务院根据授权于2006年7月1日起施行的《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十八条规定，“被保险机动车发生道路交通事故的，由被保险人向保险公司申请赔偿保险金。”因此，无论交强险还是普通第三者责任险，仍把赔偿保险金的请求权赋予被保险人，受害第三者并没有该权利。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条虽然同时规定了“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金”，但其前提条件是，被保险人依照交强险合同进行了索赔，并提供证明和资料、保险公司依照合同核定属于保险责任、确定赔偿金数额、和被保险人达成赔偿协议等。并且该条文使用的也是授权性规范“可以”，只是授予保险人依照法律规定或者合同约定直接向该第三者赔偿的权利,而不是保险人必须向第三人直接赔偿的义务。因此该条款同样不能作为保险人直接向第三者赔偿或者第三者直接要求保险人赔偿的法律依据。事实上，该《保险条例》在保险理赔程序条文中，只字未提受害第三者，明显将受害第三者置于整个保险理赔程序之外。可见，新《保险法》施行前，当时的法律并未真正赋予受害第三者对保险公司的直接赔偿请求权。

（2）、从旧《保险法》的规定看，保险公司也没有直接对受害人进行赔偿的义务。该法第五十条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。本条用的仍然是“可以”，同样属于授权性规范，本条同样不能理解为保险公司有直接向第三者赔偿的义务。同时，本条规定的是“依照法律的规定或者合同的约定”。如前所述，道路交通安全法第七十六条规定的不明确。而全国统一的《机动车交通事故强制保险条款》（即强制保险合同）第十八条则明确约定“被保险机动车发生交通事故的，由被保险人向保险人申请赔偿保险金”。该合同也没有约定保险人必须向机动车交通事故的受害人直接进行赔偿。

（3）、从法理上讲，投保机动车发生交通事故后，产生两个法律关系：一是被保险人与受害第三者之间的侵权法律关系；二是被保险人与保险公司之间的保险合同关系。基于合同的相对性原则，受害第三者对保险公司没有直接请求损害赔偿的权利，被保险人应为唯一的保险金请求权人。保险公司之所以在发生保险事故后要赔偿保险金，是由于它与被保险人之间存在保险合同关系。合同的特点决定了合同当事人只能依照约定承担责任。因此，从请求权基础分析，不管是商业保险还是强制第三者责任保险，被保险人与保险公司之间的关系都是合同关系，受合同相对性的制约。我国《合同法》第六十四条、旧《保险法》第五十条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条的规定是一致的，均坚持了合同的相对性原则。

根据上述三点理由，代理人认为，保险合同约定的被保险人为王述良，被保险人王述良在本次事故中并无责任，那么根据责任保险的基本原则，王述良既非本案的当事人又无责任的情况下一审判决上诉人承担保险责任无法律依据。

三、该案超出诉讼时效。

《民诉法》规定人身侵权案件的诉讼时效为一年，本案生生时间为2008年1月6日，2009年1月5日之前为一年的诉讼时效，而本案第一次起诉时间为2009年5月31日，明显超过诉讼时效。

四、被抚养人生活费应否计算？

1、代理人认为，被抚养人生活费不应计算。理由如下：

《侵权责任法》该法第十六条规定： 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本法条对重要的“被扶养人生活费”没有列明属于应赔偿项目。“被扶养人生活费”不作为单独的赔偿项目，不是立法的疏漏，而是建立在残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质已明确属于财产损失的基础上的。

被扶养人生活费的本质是被扶养人生活来源的物质或财产保障，应从扶养人的收入中支出。从性质而言，为挽救被侵权人生命、为治疗被侵权人的身体和康复而支出的医疗费、护理费、交通费等费用、因增加生活上需要所支出的必要费用如康复费、护理费、后续治疗费、残疾生活辅助具费等，以及安葬死者的丧葬费，均不是被侵权人应当可得的财产，也就不是其失去的财产，仅仅是被侵权人已预付、垫付或者等待支付上述费用，可以视为广义上的“财产损失”。只有因治疗而减少的误工费、因残疾丧失劳动能力而减少的预期劳动收入、因死亡而不再获得的预期劳动收入，才是实质的狭义上的财产损失。对残疾的被侵权人、死者及被扶养人而言，“被扶养人生活费”是继续生存且没有生活来源的人所需的费用。按减少的收入损失计算赔偿残疾、死亡赔偿金后，再加赔被扶养人生活费，则残疾的被侵权人只需从“收入损失”赔偿金中支付本人的生活费用，另用赔偿的“被扶养人生活费”供养被扶养人，就不必履行用自己所得收入扶养被扶养人的义务。对于已死亡的人，其近亲属获得死者减少的“收入损失”赔偿金，因死者不再需用生活费，而又可从获赔的“被扶养人生活费”中支付被扶养人的生活费用，则其净得死亡赔偿金而无需用于任何支出。

    故，本案在已经计算了死亡赔偿金的情况下，不应再另行计算被抚养人生活费。

2、假设支持被抚养人生活费，数额如何确定？

《人身损害赔偿案的司法解释》第28条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”

本案被抚养人均未满60周岁，被上诉人要求被抚养人生活费的唯一证据是“村委会与民政所共同出具的证明”。首先，该证明证明主体不合法，对于是否丧失劳动能力的鉴定应当由劳动部门作出，仅凭该证据无法证明劳动能力的丧失。其次，证明内容也与事实不符。根据被上诉人自认，邢卫峰本人从事运输行业，有固定收入，不存在无生活来源之说。再次，在没有证据证明被抚养人是否还有其他抚养义务人的前提下，径直计算20年被抚养人生活费缺乏法律依据。最后，假使王素芳确实丧失劳动能力且无生活来源，那么根据《婚姻法》第二十条规定：夫妻之间有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。邢卫峰至少也应当承担一半的抚养义务。

五、被上诉人放弃赔偿的申请书的效力问题？

被上诉人放弃赔偿的申请书系被上诉人与上诉人之间进行的民事法律行为，属于单务合同。对于这种合同的效力问题，需要法院以判决的形式单独进行认定，也即应当由被上诉人另行提起确之诉后而为之。本案判决的做出需要以另一案的审理结果为依据，其应当中止审理，由被上诉人另行提起确认之诉后再行判决。

六、诉讼费不在保险赔偿责任范围内，不应由上诉人承担。

以上意见请合议庭参考。

                                                  代理人：耿雷

其他事项：

以上为本律师的代理意见，已经提交法庭。庭审后，审判人员希望双方能够调解，调解意向已经向通过商丘中支转发分公司（在一审判决基础上减少50000元，一审诉讼费原告承担，二审诉费减半收取。）调解方案可行否？请省公司回复。