辩护词

审判长、审判员：

本律师作为杜汉德的辩护人，现就本案发表以下辩护意见供合议庭参考：

一、         中大公司的性质及有关问题

第一、如何依法确认中大公司的股东和中大公司的性质

1、公司法第33条规定：“有限责任公司应当置备公司名册……，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，公司应当将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

在此，法律明确规定，认定股东身份和行使股东权利的依据是“股东名册”，而不是工商登记，未进行工商登记的股东及其股权份额只是不具有对抗第三人的效力，而不影响其股东身份和股东权利。未登记的股东为“隐名股东”，根据该规定，隐名股东与登记股东除对抗第三人一点之外，具有同等的权利，而对抗第三人的权利是对外权利，就公司内部的身份权和财产权而言，登记股东与隐名股东并无区别。

2、中大公司2005年8月19日股东大会通过的公司章程（辩护人所举证据1）第十六条明确规定：“本公司的股权证持有者均为本公司股东，按其持有股份份额享有权利、承担义务”。作为公司的纲领性文件，在股东大会上正式通过，即依法生效。认定公司性质的最重要依据就是公司章程。与会者谁没有参与公司章程的制定？谁不持有中大公司的股权证？谁没有被记录于公司的股东名册？又有谁不知道自己是中大公司的股东以及自己在中大公司的股份？检方何以认为“公司员工虽然持有股权证，实际并不是公司股东”？

可见，不管是根据公司法的规定还是根据公司章程的规定，得出的结论只有一个：凡在中大公司股东名册登记并持有股权证的人均为公司的合法股东，享有对该公司的一切股东权利，中大公司为该公司全员持股的民营公司。

第二、工商登记是否影响中大公司的民营性质

前已详述，认定股东之身份不以工商登记为依据，是否登记于工商档案并不影响股东权利和股东身份的确认。中大公司登记于杜汉德、陈义民、孟红伟、张剑锐四人名下，并不代表中大公司就是该四个人的公司，更不能认为就是杜汉德的一人公司，公司性质应当按照公司章程、股东名册和公司法的有关规定实事求是的依法认定。所以，工商登记并不影响中大公司全员持股的民营性质。

同时应当看到，作为在改制这种特殊历史时期特有的社会现象，政府规定全员持股的要求与公司登记制度之间的冲突是客观存在、无法克服的。典型的例证是，大中型国有企业在改制时同样要求全员持股，但公司法对有限公司股东人数的限制，不可能将数百乃至上千名持股员工登记为公司股东，由此说明，政府要求企业全员持股不等于要求全员登记为注册股东，只要切实做到让全员持股，就应认定为正确执行了政府的要求。

公司的工商登记即使是杜汉德个人未经全体股东商定而擅自做主，登记于杜汉德、陈义民、孟红伟、张剑锐四人名下，该行为本身也并不构成犯罪。问题的关键在于，杜汉德是否依据工商登记而否认非登记股东的身份或排斥他们行使股东权利，将中大公司变成自己的一人公司。事实表明，杜汉德从没有以工商登记作为自己主张和行使权利的依据，更未以工商登记排斥非登记股东的权利，而是事实求是地置备了公司股东名册，给每位股东签发了股权证，召开了股东大会制订了公司章程，选举了公司董事和监事，并没有将中大公司据为或视为己有。

至于隐名股东可以依据公司法第33之规定随时申请登记，登记与否并不对公司的民营性质产生影响。

第三、股东们是否切实行使了股东权利

辩护人认为：切实行使权利与否不是界定股东身份的依据，是股东而主动不行使股东权利的仍然是股东，是股东而被非法剥夺或侵犯股东权利的依旧还是股东。对其所受到的权利侵犯，可依据股东身份通过私力或公力方式施以救济或排除阻却权利行使的障碍，而不能在股东权利被非法剥夺或侵犯的时候，径直否定其股东资格。易言之，不能依据股东没有切实行使权利而否定其股东资格和股东权利，此为其一。

其二，本案中的股东是否行使了权利，或曰是否被杜汉德剥夺了股东权利。公司法第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。证据证明，股东全部被登记于公司的股东名册，且出资数额准确无误，全部持有公司签发的股权证，全部参加了公司的创立大会和创立之后的多次股东大会，通过了公司章程，行使了选举权和被选举权，选举了公司董事、监事，领取着公司的薪水和红利以及股息，所有这些，哪一项不是只有股东才能享有的权利？

辩护人提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据6、证据11、证据12，以及检方卷中显示的股权证、股东名册等无不证明了这一事实。

第四、董事和监事的权利

董事和监事的权利是《公司法》和公司章程所明确规定的，由董事和监事自觉、主动、依法、正当行使。而不是让董事、监事被动地坐在那里，由董事长手捧着董事权和监事权一个一个地送上门去。

况且所谓的董事权、监事权本身也是义务，准确的讲是职责。法谚云：“无无义务之权利”，董事、监事在没有行驶权利之时，其实也说明董事、监事并没有切实地履行自己的义务。于法律而言之，是一种失职甚或渎职；于情理而言之，实有愧于股东的选举和领导的提名。

董事和监事不能因为自己未主动履行职责而归罪于董事长甚至不承认自己的董事或监事身份，这种身份及其职责一经股东选举产生，非经法定程序不得解职或除权。更不能依据董事或监事未切实履行职责而逆向证明公司的性质，这种论证是不符合逻辑的。

所以，董事和监事履行职责（而不仅仅是行使权利）与否是董事和监事失职与尽职的问题，而不是以此作为判断或证明公司性质的依据。

事实上，董事确实在行使着权利，辩方提供的证据1、证据7、证据8足以证实。

第五、是否“从未召开过一次股东会和董事会”

辩护人提供的证据1、证据2、证据4、证据7、证据8、证据11和证据13证明股东会和董事会曾多次召开

第六、是否“没有人知道谁是董事”。

中大公司的董事是经全体股东46人投票选举的，何言“没有人知道谁是董事”？检方二审补查材料中对此事实亦有清晰显示。辩护人提供的证据3-1、3-2就是中大公司当年选举董事、监事的原始选票，证据4是当时大会的议程、决议以及统计的选举结果，证据12是选举会场和唱票现场照片。46名股东全员到会并参与选举，并有区政府孟凡明区长、发改委蒋欣主任、路修稳副主任、财贸办刘春光主任、张振民副主任等领导同志莅临会场，董事陈义民、孟宏伟均有发言，新闻记者亦到场采访。如此隆重盛大的选举活动，怎么就被检方认定为“没有人知道谁是董事”了呢？

第七、至于说：选举时由杜汉德于会前提了名，向大家打了招呼。由此更加说明公司不是杜汉德一人控制的私人公司，否则，还提什么名，还打什么招呼，杜汉德一个人决定不就可以了吗？而且所谓的提名、打招呼也并不违反法律规定。即使杜汉德在选举前提了名、打了招呼，选票掌握在各股东之手，每个股东完全掌握选举的自主权，对杜汉德的提名和招呼可以服从也可以不服从。事实表明，各股东的选票也确实并非全票，董事选举的结果是，杜汉德全票46票，陈义民45票，孟宏伟41票，吕忠亭3票，曹明珠3票；监事的选举结果是，李作训40票，时芳中6票（见辩护人提供的证据3-1、3-2、4、12）。充分证明选举是民主的、是股东的真实意愿。辩护人提供的证据4-1大会仪式第八项、第九项和有关材料明确显示中大公司采取的就是先确定候选人，然后由股东选举的方式，而不是全员竞选的方式，所谓事先打招呼，正是按照程序的规定办理。

依据以上七个方面得出的结论是，中大公司为该公司全员持股的民营公司，而非“杜汉德一人控制的私人公司”。

二、         涉案资金的性质和归属

检方认为1996年之后虽然成立了天龙、天隆和中大公司，但是经营活动仍是外贸公司而不是该三个公司的行为；虽然经营资金是天龙、天隆和中大公司“借”过来的，但是该资金及其利润仍属国有性质，所以杜汉德从外贸公司账户转款50万作为中大公司的注册资金，以及将有关涉案经营资金从外贸公司账户转至中大公司的行为属于挪用公款和贪污行为，复因“中大公司为被告人杜汉德一人控制的私人公司”，所以构成贪污和挪用公款罪。

检方既然认为经营主体仍是外贸公司而不是天龙、天隆和中大公司，那么就应当解释，一个红红火火、正常经营的外贸公司为什么非要改制？具有如此旺盛的经营能力和良好的经营效益的外贸公司，何以负债高达千万元之巨？又为什么要把自己的全部办公设施、房屋、场地和仓库租赁出去？没有了办公设施、房屋、场地和仓库的外贸公司怎么开展的经营活动？而没有任何经营活动的天龙、天隆和中大公司有为什么要花钱把外贸公司的办公设施、房屋、场地和仓库租下来？不搞经营，成立天龙、天隆和中大公司的目的和意义何在？不搞经营，天龙、天隆和中大公司为什么要发动全体职工入股、集资、收取员工的合作经营款？又为什么要把这些钱“借”到外贸公司的账户上？

检方没有也不可能就上述问题给出答案。

事实是，梁园区外贸公司因为体制陈旧，严重亏损，债台高筑而无法经营，流动资金分文皆无，负债高达千万之巨，才不得不被迫改制。在天龙公司于1996年成立时，外贸公司已经完全停止了经营活动。之所以改制成立民营公司，正是为了摆脱外贸公司的困境，而达到正常的经营的目的。

天龙、天隆和中大公司作为改制而成立的民营企业，在没有分文公款投入的情况下，发动职工筹集了股金、集资、合作经营款开展经营，但是因为发票问题致使以民营公司自身名义不能运行，只好借助已是空壳、只剩下一副招牌的外贸公司的名义开展经营活动。

这就是上述检方不能解释的所有问题的答案，这就是为什么萧条多年、破敝不堪的外贸公司突然变得生意兴隆起来，为什么外贸公司的账户上产生了大量的资金往来的原因。

检方认为1996年之后的经营活动仍是外贸公司的行为，其经营资金仍归外贸公司所有的观点是错误的。不能因为借用了国有公司的名义进行的经营，经过了国有公司的账户，就机械的、简单的将本属民营企业的资金认定为公款。依民法基本理论，经营利润属于孳息，其归属依附于成本，成本由谁支出，利润归谁所有，即通常所谓“谁投资，谁受益”，此为认定经营所得的基本原理。

所以，涉案资金的性质和归属应当认定为：以民营公司的职工股金、集资款、合作经营款和社会借款为成本、借助外贸公司的名义进行经营活动后形成的包括成本和利润在内的资金总和，其权属归民营公司的全体股东所有。

在本案之中，检方仅仅依据涉案资金经由国有外贸公司账户转至民营公司的简单事实就认定国有资金被贪污或挪用，而没有论证来自国有公司账户的资金在法律属性上并非国有性质，所以，其指控不能满足我国刑法关于贪污、挪用公款罪的客体要件。

三、证据表明，涉案全部款项均在中大公司账上，杜汉德分文未取。

四、全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：

有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

    （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

    （二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

显然，杜汉德在客观上也未实施挪用公款“归个人使用”的行为。

五、关于巨额财产来源不明罪

1、杜汉德除了外贸公司经理这一公职身份之外，还担任天龙、天隆和中大三家非国有公司的董事长职务。

2、杜汉德对自己的部分收入有明确具体的来源说明。

3、起诉书指控的巨额财产并非杜汉德一人所有，而是其全体家人共有之财产。

综上所述，中大公司为全员持股的民营公司，不是杜汉德一人控制的私人公司，涉案资金归民营公司全体股东共有，并非公款，杜汉德亦未实施侵吞或挪用之行为，故依法不构成贪污和挪用公款罪，巨额财产来源不明罪事实不清、证据不足，依法不能确定为有罪。

以上意见，请与采纳。

                                                          辩护人：施海涛

                                                           2009年12月