辩  护  词

审判长、审判员：

本律师作为朱连海贪污受贿一案的二审辩护人，现就此案发表以下辩护意见，请合议庭予以重视和参考：

辩护人对一审判决所认定的犯罪事实、法律定性、审判程序及基本法律适用不持异议，故不再对上述问题发表意见。辩护人在二审中的主要辩护观点是：朱连海的行为构成自首，应减轻处罚。详论如下：

一，朱连海的行为符合法律规定的自首成立条件，应认定为自首。

1，正确理解我国刑法规定的自首的概念和成立条件。

根据我国刑法第67条规定，自首包括“自首”和“以自首论”即准自首两种情况。典型的自首是“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”，准自首是指“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没掌握的其他罪行的”情况。准自首制度是我国1997年刑法所确立的新的法律内容，以法典的形式表明对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人甚至正在服刑的罪犯，都存在自首的可能。在实质上最大限度的放宽了自首的对象和条件，充分体现了惩罚与教育相结合的刑事政策，有利于侦破案件、挖掘余罪、消除社会不安定因素，最大限度的实现自首制度的社会保护功能。

刑法第67条明确规定自首的成立条件有二：一是主动投案，二是如实供述自己的罪行。不考虑供述的罪行是否已为司法机关所掌握，即使已为司法机关所掌握的罪行，亦可成立自首。

准自首的成立条件亦有两点：一是主体已被采取强制措施或正在服刑，二是如实供述自己尚未为司法机关所掌握的其他罪行，如所供述的是已为司法机关所掌握的罪行，不能成立自首。

2，自首制度的法律价值取向司法认知标准

公正性、谦抑性和人道性是现代刑法所追求的三大价值目标，科学的现代刑罚观的基本内容是追求刑罚的社会效果而非简单的惩罚与报应，自首正是充分体现刑法的公正性和功利性相统一的法律制度，通过自首制度所体现的从轻、减轻处罚的量刑规则以及合理、公正的司法实践运作，从而达到惩罚和教育兼顾的社会效果，并以最小的成本达到最大限度的发现和遏制犯罪的目的，进而实现最大的社会效益和经济效益。

基于此，我国刑法对自首的认定是采取从宽认定的标准的，即尽量的认定自首的成立，从而起到鼓励自首、引导自首、发现犯罪、净化社会的目标追求，而不是从严掌握对自首的认定，这一点是十分重要的。

3，关于“双规”“两指”情况下自首的认定问题

随着党和国家反腐力度的不断加大和纪检监察工作的大力开展，相当一部分职务犯罪是通过纪检监察部门“双规”“两指”程序之后移送司法机关的。那么在司法实践中“双规”“两指”情况下如何认定自首的问题越来越受到更多的关注和讨论，最高人民法院对此亦经过了认真的研究并形成了一些比较成熟的意见。最高人民法院将此问题分为四种情况并分别提出了相应的处理意见，最高人民法院规定：“一般来讲，双规、两指期间交代犯罪事实分为四种情况，一是被告人被举报的犯罪事实比较清楚，也有一定的证据，被告人在纪检监察人员出示有关证据以后，才如实交代自己的犯罪事实；二是纪检监察部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被双规两指的被告人时，被告人经过教育便主动交代了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被双规两指的被告人却主动交代了不为纪检监察部门掌握的犯罪事实；四是虽有举报，但被双规两指的被告人在如实交代了被举报的犯罪事实以外，还主动交代了纪检监察们部门和司法机关事前并不掌握的其他犯罪事实”。最高人民法院的意见，对前两种情形不认其为自首，后两种情形应认定为自首。显然

，最高人民法院在此对于自首的认定与刑法典的规定和基本刑事理论及刑事法律政策是一致的，只是将“双规”“两指”视为一种准强制措施而已。

4，为什么说朱连海的行为已成立自首

首先，朱连海在主动如实交代自己罪行的时候既未被采取司法强制措施也没有被纪检监察部门采取“双规”“两指”措施。

证据表明，朱连海被纪检监察部门双规的时间是2007年12月18日，而朱连海主动如实交代自己贪污、贿赂犯罪事实的时间是在此之前的12月7号。当时的朱连海只是被纪检监察部门留置谈话，并没有被采取双规措施。

其次，朱连海在主动如实供述自己罪行的时候，其贪污、贿赂的犯罪事实尚不为纪检监察部门和司法机关所掌握。证据（检察机关的证明）表明，朱连海被纪检监察部门留置谈话的原因是有人举报其行贿问题，而不是其受贿和贪污的问题，对于朱连海的受贿和贪污犯罪的事实和证据，纪检监察部门当时并不掌握，甚至根本就是不知道。

第三，虽有举报，而举报既不属实，也没有一定的证据，不能据此而认为朱连海的受贿贪污犯罪已为纪检监察部门所“掌握”。所谓掌握，是指明确知悉被告人的具体犯罪性质，并已取得或持有一定的犯罪证据，即使被告人不供述者，亦可采取相应的司法措施甚至做出有罪裁判。“掌握”一词的本意是指将某物握于手掌之中，引申为知悉某事，并能够控制、左右某事的客观状态。在朱连海主动如实供述其罪行之时，纪检监察部门既不知道朱连海存在受贿、贪污的犯罪事实，更不持有任何证明朱连海犯有受贿、贪污罪的实体性证据。唯一掌握的也就是一份举报材料而已，而且举报之内容既不具体亦不准确，又没有其他相关的证据，在这种情况下，显然不能认为朱连海的受贿、贪污的犯罪事实已为纪检监察部门所掌握。虽然，从广义证据学意义上，举报信也是本案的证据之一，但它仅仅是一份程序证据而非实体证据，依据举报信可以启动纪检监察审查程序，而不能从实体上证明朱连海有罪，所以该举报信与最高人民法院所列举的四种情形中的前两种情形中所提到的“证据”并不是同一概念，最高人民法院所言之证据显然是实体证据，即能够证明被告人有罪的证据。本案中的举报信显然不是实体证据，所以不能据此而认为，在朱连海主动如实供述其罪行之时纪检监察部门已经掌握其“一定的犯罪证据”，更不能认为纪检监察部门已经掌握其“犯罪事实”。

由此可见，朱连海在未被采取司法强制措施亦未被纪检监察部门采取双规、两指措施的情况下，主动如实地供述了自己的罪行，应认定为自首。

退而言之，朱连海在纪检监察部门留置谈话并未被采取双规两指措施的情况下，主动如实地供述了自己尚未被纪检监察部门和司法机关所掌握的犯罪事实，其行为至少应“以自首论”。

二，应对朱连海减轻处罚

我国刑法规定，对于自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚，辩护人认为对朱连海应减轻处罚，主要基于以下理由：

积极全部退还贿款和贪污款项；

1，没有为行贿人谋取非法或其他不正当利益；

2，未因其犯罪行为而给国家、集体、社会或他人造成其他损失或伤害；

3，认罪态度较好；

4，悔罪表现明显。

或有意见认为，朱连海作为县处级干部犯罪在社会上具有一定的影响和关注程度，为突出刑罚的打击力度和警示效果，不宜减轻处罚。辩护人恰恰以为，正是因为朱连海作为县处级干部犯罪在社会上具有一定的影响和关注程度，才便于充分发挥打击与教育相结合的社会效果，充分发挥罚当其罪与自首从宽的宣教作用，鼓励和敦促其他有罪人员积极主动自首其罪，既正确、恰当、公正、合理的处理了个案，又充分实现了刑法的价值取向，具有良好的社会效果。

反之，对朱连海一案如果不认定为自首，显然是违反了国家对自首的法律规定，背离了刑法的价值追求，破坏了国家的刑事法律政策，阻塞了有罪之人的自首之门，不仅对本案的处理有失公正，而且必将在社会上造成严重的负面影响。

以上意见，请合议庭合议时参考。

辩护人：施海涛

2008年10月3日