从一起挪用公款案件的改判谈律师的作用
河南华豫律师事务所 汪继华
刑事律师就是要有“鸡蛋里找骨头”的精神。现实情况是，由于刑事辩护收费低，风险大，很多律师不太着重研究，所以法学水平不比司法人员高出多少，甚至不比他们高。很多辩护或代理意见不被采纳，也在情理之中。专业刑事律师不但要有较高的理论素养，还要有敏锐的思路，丰富的经验，较强的判断力，结合当时、当地的司法实践和案件的具体情况，在法律规定的范围内，为当事人谋取利益。我办理一个案件，一审以挪用公款判决被告人有期徒刑七年。二审我受理后，通过改变思路，制订正确的辩护策略，最终二审法院改判缓刑。此案比较有意思，也发现了立法上的问题，很有一些体会，写出来供大家分享：
一、案件事实。
2006年，某国有集体企业为响应政府改制的号召，全体职工500人共同出资成立一有限责任公司，公司的经营范围与该集体企业基本相同。集体企业的领导分别担任公司的董事长、副董事长等职务。被告人李某系集体企业财务总监，同时兼任公司的财务总监。李某占有公司总股份的2.7%，高于李某出资比例的其他领导和职工有20人。由于公司经营资金紧张，李某未向领导汇报，将集体企业的215万元挪用到公司使用二年，后归还。案发后，被告人投案自首。
本案事实清楚，李某辩解没有给领导汇报的理由是：两个单位实质上是一套人马，两个牌子，没有必要给领导汇报。
二、一审律师辩护思路和判决情况。
一审律师和被告人均作无罪辩护，一审法院以挪用公款罪判处李某有期徒刑七年。
一审律师无罪的主要观点是：一、李某的行为是职务行为。因为公司董事长即事业单位的负责人安排李某为公司筹款，李某作为公司财务总监筹款的行为属职务行为。二、李某没有牟取个人利益。根据全国人民代表大会关于挪用公款归个人使用的立法解释，个人决定挪用公款归单位使用，个人没有获取利益，不认定为挪用公款归个人使用。李某虽然个人决定将单位公款用于公司经营，个人并没有获取利益。其在公司的分红，是依照公司法的规定，属投资应得的收益，不是挪用公款牟取个人利益。
根据《刑法》第三百八十四条之规定，挪用公款215万元，属情节严重，应当在五年以上十五年以下有期徒刑幅度内量刑。一审认为被告人的行为构成挪用公款，因其不认罪，投案自首不予认定，判决七年有期徒刑。
一审律师的辩护观点无疑是正确的，但其辩护理由容易遭到公诉人的攻击。比如，李某的行为是否因领导安排而认定为职务行为。公诉人答辩，领导确实安排了李某筹款，但没有让其个人私自决定挪用公款单位的公款，领导也对此事矢口否认，如何认定为职务行为呢？再如，是否为个人谋取利益问题，公诉人说：尽管李某在公司仅占2.7%的股份，不可否认的是，挪用公款215万元营利部分，确实与李某存在一案的利害关系，难道公司赚的钱没有李某的份额吗？至于为个人谋利利益的多少，不影响挪用公款归个人使用性质的认定，而且，全国人大常委会关于挪用公款归个人使用的解释规定，只要是为个人谋取了利益，就应当认定为挪用公款归个人使用。辩护人确实不好反驳。
三、二审辩护观点的设计。
我认为，这确实是一个无罪案件，但二审辩护时必须考虑下列因素：1、这是省检察院侦查后指定管辖的案件，诉方强大地位不容置疑。2、公诉案件法院判决无罪的极其少有，二审直接改判一审无罪的，更为罕见，这就是司法现实。3、若此案发还重审，被告人又陷入漫长的诉讼羁押期限，也非其所愿。4、诉方的反驳观点，也并非没有任何道理，很难用直接语言予以反驳。若坚持观点，碰到高明的公诉人，在庭审效果方面辩护人很难占到上风。5、若不认罪，浪费了投案自首的情节。
阅卷后，我通过研究、论证，决定采取迂回的辩护策略，在辩护中扬长避短。与委托人、被告人沟通，详述利害关系，指出本案认罪缓刑的出路，等被告人判处缓刑后，再行申诉。经过分析，被告人及委托人均认可此思路。二审法庭上，被告人承认犯罪，辩护人对挪用公款定性不持异议，仅要求二审适用缓刑。
挪用公款215万元，数额特别巨大，若构成犯罪，请求判处缓刑一般难以得到支持。为征得法庭和公诉人理解，辩护人提出如下观点：
1、被告人挪用公款215万元，用于公司经营活动，但被告人的股份只占本公司总股本的2.7%。若按份额划分，其本人只占有58050元（215万元×2.7%）利益，97.3%的利益被其他职工分得。此行为与自己单位挪用215万元的社会危害性相比，显然有区别。故其挪用公款行为只相当于58050元危害性，应当参照挪用公款58050元量刑。
2、公司系该事业单位准备改制的过渡性单位，李某挪用公款主要不是为了个人利益。如果强辩该挪用行为与自己毫无关系，必然遭到公诉人的反对。辩护人提出，被告人主要不是为了个人利益，公诉人无法反驳。
鉴于比照挪用公款58050元量刑，被告人又当庭认罪，加上投案自首的情节，对被告人量缓刑顺理成章。最后，中级人民法院采纳辩护人的意见，对被告人适用缓刑。
此种辩护策略或许为一些宁折不弯的律师所不屑，但作为刑事辩护律师，为当事人提供切合实际的最佳方案，乃为上策。
四、通过此案发现关于挪用公款罪的立法问题。
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，有些法律问题，只有通过办理案件才能发现问题。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释 （２００２年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）应当是对挪用公款归个人使用最新、最有效力的解释，但有些问题还是无法解决。比如该解释规定“个人决定将单位公款挪用单位使用，个人获取利益的，认定为挪用公款归个人使用。”但该条并没有规定，个人决定将单位公款挪用单位使用，获得个人获取利益和单位利益共存时，性质如何认定？如果机械理解按此条规定，只要是个人获取了利益，不论与单位获取利益相比悬殊有多大，一律按挪用公款论处，确属不妥。
在法庭上我举一个例子：比如某国有公司董事长个人决定，将单位公款100万元公款挪用给某税务局使用。为此，税务局为公司免去50万元税款，同时，董事长的儿子被安排到税务局做保安。董事长挪用公款的行为既为公司谋取了利益，也为自己谋取了利益，能认定为董事长挪用公款罪吗？显然不能，因为董事长的行为主要是为公司谋取利益，自己的儿子被税务局安排去做保安，显然不能决定挪用公款是否为个人利益。再做假设，如果董事长此行为为单位免去1万元税收，而与税务局约定将自己的儿子安排到税务局做公务员，则行为性质当然发生变化。单位利益与个人利益相比，显然个人利益是主要的，单位利益是次要的。此种情况下，当然应当以挪用公款归个人使用论处。
本案即如此，被告人挪用公款，只获取了2.7%的利益，显然不足以决定行为性质，不应当认定为挪用公款归个人使用。可见，在认定个人决定将单位公款挪用给单位使用的行为性质时，当单位利益和个人利益同时存在，还要考虑哪一种利益占主导地位，从而得出符合立法愿意的结论。
二○一一年九月二十八日
